Al parecer, en nuestro país, el concepto de aprovisionamiento de fondos por terceros (“Third-Party Funding”) para sufragar los costos de litigio, es un tema desconocido. Es un mecanismo que se ha aplicado ampliamente en otras jurisdicciones, especialmente, dentro de la tradición jurídica del “common law” o del derecho consuetudinario. Países como Australia, Inglaterra y Estados Unidos de América han visto un incremento en el uso de este medio para fondear los costos de litigios en general, y de arbitrajes internacionales en particular. Pero en la medida que se ha ido difundiendo la práctica de recurrir a esta solución alternativa para sufragar los costos derivados de un procedimiento judicial o arbitral, van surgiendo dudas interesantes, algunas de tipo práctico, y otras particularmente complejas, de tipo ético.

¿En qué consiste el “Third-Party Funding” o TPF, en lo sucesivo”?  Es importante preguntarse esto, porque hay otras opciones de financiamiento  de las costas procesales.

Hay que indicar desde el inicio, que quienes defienden este tipo de opciones, consideran que el TPF facilita, permite o hace viable el derecho de acceso a la justicia, especialmente en aquellos países en donde está restringido o prohibido el pacto de cuota Litis  en relación al pago de honorarios de los abogados.

Para responder la pregunta planteada anteriormente, hay que empezar indicando que la relación derivada de un TPF implica un contrato entre la entidad que brinda ese servicio y el que sostiene que tiene una pretensión procesal (de tal suerte que este servicio financiero está disponible tanto para demandantes como para demandados, estos últimos que también podrían necesitar recursos para defenderse y/o plantear además una reconvención o contrademanda). El “fondeador” otorga el dinero  que permite al detentador de la pretensión perseguir efectivamente la satisfacción de la misma, a cambio de una participación en los montos derivados de una demanda exitosa, ya sea, como consecuencia de un acuerdo entre partes, o de una sentencia judicial o un laudo arbitral.  

Luego de reembolsar a la compañía TPF sus costos, dicha entidad normalmente recibe el equivalente entre una tercera parte y dos terceras partes de la pretensión exitosa. Pero no obstante lo anterior, tratándose de un tipo de préstamo “sin recurso” (non recourse loan), el detentador de la pretensión procesal no tiene que repagar al “fondeador” la inversión realizada, si la demanda (o en su caso, la contrademanda) son rechazadas o no son exitosas.

Por eso se dice que, la entidad TPF, al decidir si hace o no la inversión, toma varios factores en cuenta, entre ellos, la probabilidad del éxito de la reclamación;  la potencial responsabilidad derivada de una reclamación no exitosa; el monto de la reclamación; el tiempo que puede tardar la recuperación; los fundamentos  legales de la pretensión; el riesgo de cobro efectivo y el contexto de negocio.

El TPF es tan solo una de varias fuentes de financiamiento disponible para este tipo de gastos. Los “honorarios contingentes” son muy comunes en EEUU por ejemplo (permitiendo que el abogado se quede con una tercera parte o hasta la mitad de los montos pagaderos por la parte vencida).  Pero ¿cuál es la diferencia entre los “honorarios contingentes” y el TPF? Pues la diferencia es que en el primero, el financiamiento lo otorga un sujeto ya involucrado en el caso litigioso: el abogado de parte. Adicionalmente a ello, la actividad del abogado está sujeta generalmente a reglas de ética profesional y control gremial; mientras el la “industria” del TPF es generalmente un área de servicio financiero no regulado o sujeto a controles.

Entre las interrogantes importantes, ante todo desde el punto de vista deontológico, una de ellas es: ¿si los honorarios contingentes al éxito de la reclamación, son considerados en muchos países, como proscritos, éticamente hablando, qué haría que no se considerasen igualmente proscritos los acuerdos con una entidad que provee TPF? ¿por qué, en general, son “repudiables” éticamente hablando los pactos de “cuota Litis” o más aún, los pactos de honorarios contingentes?

Pero la interrogante más perturbadora desde el punto de vista ético viene relacionada con la cuestión de quién controla o dirige la estrategia procesal en un caso financiado por medio de TPF. Si el proveedor de TPF retiene el poder de la billetera, por decirlo coloquialmente, no deja de ser un peligro la posibilidad de rehusar proveer de fondos adicionales si el detentador de la pretensión o su abogado toma una decisión contraria a los deseos de dicho proveedor. Al controlar el fondeo de costas el proveedor del TPF puede llegar a tomar control de muchos aspectos de la administración o manejo del caso, variando los intereses jurídicos propiamente dichos, por intereses financieros. Esto puede tener una enorme distorsión en el resultado final de los litigios.

Por eso, algunos consideran al TPF como una plaga.

Al final, es un tema de auto-control. De responsabilidad y seriedad por parte de las entidades que ven como una oportunidad, el poder proveer financiamiento en materia de litigio mediante esta modalidad de TPF.  Si se toma así,  con seriedad y responsabilidad, y reconociendo que la estrategia de litigio no debe estar basada ulteriormente en intereses financieros sino en reconocimiento de derechos legítimos, quizás haya un gran nicho de oportunidad en pensar en este tipo de mecanismos de financiamiento, pues más que una plaga, podrían ser una panacea para lograr un verdadero acceso a la justicia.