¿Las acciones para impugnar la convocatoria de una asamblea ordinaria y extraordinaria por la falta de requisitos establecidos en la ley o en el pacto social es susceptible a jurisdicción constitucional o bien tramitarse en la vía ordinaria? Jorge David Reyes Recinos & José Antonio Barrutia Acevedo/2013.
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LÍNEA JURISPRUDENCIAL I . DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO Las entidades mercantiles requieren para su correcta función , la actividad de los órganos que las integran , es de resaltar que las sociedades son personas jurídicas y la única forma que estas pueden expresar su voluntad es a través del mecanismo legal establecido , en el ordenamiento jurídico guatemalteco , existe el órgano deliberante o Asamblea General , que no es más que la reunión de accionistas de la entidad , misma que es debidamente convocada para deliberar y decidir los asuntos sociales ; esta puede ser de las siguientes clases : o Asambleas Ordinarias : son las que se celebraran en épocas fijas establecidas en la escritura social o bien por imperio de la ley para conocer el estado de perdidas y ganancias , el balance general , nombrar y remover a los administradores y fiscalizadores entre otros aspectos . o Asambleas Extraordinarias : en estas los accionistas , se reúnen fuera de las fechas determinadas , para tratar determinados asuntos que se encuentran regulados en el artículo 135 del Código de Comercio de Guatemala . o Asambleas Especiales : reuniones en las que únicamente participan una categoría específica de accionistas . o Asambleas Totalitarias : se denominan así porque en esta clase de asambleas se reúnen la totalidad de accionistas , sin necesidad de ser convocadas . Para poder realizar las asambleas descritas anteriormente , es necesario que se realice la convocatoria a las mismas , con excepción de las totalitarias ; esta convocatoria consiste en un aviso adecuado a los accionistas de determinada entidad mercantil para notificarles la fecha , el lugar , la hora y el motivo de la celebración de la Asamblea General . Para considerar que una asamblea funciona legalmente , deberá ser convocada cumpliendo con los requisitos que están establecidos por la ley 1 , en el articulo 138 del Código de Comercio , el cual establece que « La asamblea general deberá convocarse mediante avisos publicados por lo menos !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! " !#$%%&'()! %(*(+! *, - .! (/ 01 / 2 ! 34 ,/, 562 ! 7 ,/ 58-09 :! ' 180 ,; 8:0,523 ! ).< 09 ; 8 ! &= 959 > - ! &= 902 / 98 :! ? -9 @,/ A908 / 98 +!' 180 ,; 8:8 ! BCCDE !! /index.php?action=ajax&rs=GDMgetPage&rsargs[]=Linea-0009.pdf&rsargs[]=1
dos veces en el Diario Oficial y en otro de los de mayor circulación en el país , con no menos de quince días de anticipación a la fecha de su celebración . Los avisos deberán contener : 1 º El nombre de la sociedad en caracteres tipográficos notorios . ( Es la denominación de la sociedad y no el nombre comercial ) 2 º El lugar , fecha y hora de la reunión . 3 º La indicación de si se trata de asamblea ordinaria , extraordinaria o especial . 4 º Los requisitos que se necesiten para poder participar en ella . Si se tratare de una asamblea extraordinaria o especial , los avisos de convocatoria deberán señalar los asuntos a tratar . En caso de que la escritura social autorizara la celebración de asambleas de segunda convocatoria , deberá también señalarse la fecha , hora y lugar en que éstas se reunirán . En las sociedades que hayan emitido acciones nominativas , deberá enviarse a los tenedores de éstas y a la dirección que tengan registrada , un aviso escrito , que contenga los detalles antes indicados , el que deberá remitirse por correo certificado con la anticipación señalada en el primer párrafo de este artículo ». El articulo 15 Código de Comercio , « Las sociedades mercantiles se regirán por las estipulaciones de la escritura social y por las disposiciones del presente Código . Contra el contenido de la escritura social , es prohibido a los socios hacer pacto reservado u oponer prueba alguna ». Para que las convocatorias de las Asambleas Ordinarias y Extraordinarias de las entidades mercantiles constituidas bajo la legislación guatemalteca , sean perfectamente realizadas deben de cumplir con cada uno de los requisitos antes citados , ya que los mismos son considerados por la normativa legal como requisitos necesarios para la misma . La doctrina argentina sobre el tema se establece que la convocatoria , debe ser entendida como aquella invitación formulada a los socios para asistir a una asamblea determinada . En Argentina tiene dos manifestaciones : a ) Interna : formal del órgano convocante ( directorio y consejo de vigilancia ). b ) Externa : las asambleas serán convocadas por publicaciones Además existiendo asamblea unánime , la convocatoria surge presunta ( pues se hallan presentes los dueños de la voluntad social , o sea , la totalidad de ellos ) y , aunque se pruebe que no existe , sólo se dará un vicio administrativo , pero nunca una invalidez ( salvo casos de nulidad absoluta ). Adviértase , además , que la asamblea unánime tiene naturaleza de acuerdo y no de acto colegial . /index.php?action=ajax&rs=GDMgetPage&rsargs[]=Linea-0009.pdf&rsargs[]=2
En orden al control administrativo , las sociedades anónimas comprendidas en el art . 299 deben presentarse ante la autoridad de contralor quince días antes y luego quince después de la realización . Las restantes deben cumplir sólo este último trámite ». 2 En la presente línea jurisprudencial , lo importante es determinar si al momento de realizar la convocatoria , los administradores o el órgano de fiscalización , estos no llegaren a cumplir con los requisitos legales necesarios o los establecidos en el pacto social , estas convocatorias podrían ser impugnadas por los mismos accionistas . Los Estados Unidos Mexicanos , contemplan en su Ley General de Sociedades Mercantiles , determinadas disposiciones para la problemática que surge en determinadas asambleas que son realizadas sin cumplir con todos los requisitos que la ley determina o bien el mismo pacto social ; ellos fijan reglas para realizar las convocatorias y dicha normativa mexicana establece también en su articulo 186 : « convocatoria para las asambleas generales deberá hacerse por medio de la publicación de un aviso en el periódico oficial de la entidad del domicilio de la sociedad , o en uno de los periódicos de mayor circulación en dicho domicilio con la anticipación que fijen los estatutos , o en su defecto , quince días antes de la fecha señalada para la reunión .» y el articulo 188 « Toda resolución de la asamblea tomada con infracción de lo que disponen los dos artículos anteriores , será nula , salvo que en el momento de la votación haya estado representada la totalidad de las acciones ». Observamos que las causas de ésta nulidad devienen de la publicación que no se haga en el periódico oficial del domicilio de la entidad o en uno de los de mayor circulación ; que no se haga con la anticipación debida , que no contenga orden del día o que la misma no esté firmada . Por otra parte , la República de Colombia contempla en su Código de Comercio en su artículo 182 que « En la convocatoria para reuniones extraordinarias se especificarán los asuntos sobre los que se deliberará y decidirá . En las reuniones ordinarias la asamblea podrá ocuparse de temas no indicados en la convocatoria , a propuesta de los directores o de cualquier asociado . Y en el mismo cuerpo normativo el artículo 190 establece que toda reunión celebrar en contravención de lo estipulado en dicha normativa es ineficaz . Esto en otras palabras quiere decir , que si se convoca a una asamblea de accionistas sin cumplir lo regulado en la normativa colombiana o bien en el pacto social de una entidad mercantil , resultará nula la asamblea . !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! B ! EFRAÍN HUGO RICHARD “ Derecho societario ” Tercera edición , Editorial Astrea , Buenos Aires Argentina , 2000E /index.php?action=ajax&rs=GDMgetPage&rsargs[]=Linea-0009.pdf&rsargs[]=3
La República de Argentina por su parte establece en la Ley numero 19.550 en el articulo 237 « Las asambleas serán convocadas por publicaciones durante cinco ( 5 ) días , con diez ( 10 ) de anticipación , por lo menos y no más de treinta ( 30 ), en el diario de publicaciones legales . Deberá mencionarse el carácter de la asamblea , fecha , hora y lugar de reunión , orden del día , y los recaudos especiales exigidos por el estatuto para la concurrencia de los accionistas ». En la legislación argentina , se establece el criterio sobre la validez o invalidez de la convocatoria a asamblea , de conformidad con la siguiente jurisprudencia : 1 . No puede considerarse afectado el orden público mediante la decisión de cambiar la sede social . ( sumario Como . Sala : C , 3 / 10 / 2000 Cita : EDJ5024 ( ED , 194-13 ) 2 . No pueden , en el caso , ser considerados vicios invalidantes de la asamblea impugnada , la ausencia de debida información previa e impedimento de acceso a la sede social ( sumario Como Sala : C , 3 / 10 / 2000 Cita : EDJ5328 ( ED , 194-13 )) 3 . El hecho de que , al convocarse la asamblea , los estados contables no se hallaban transcriptos en los libros respectivos ..., no constituye per se hipótesis o causal de nulidad del acto asambleario , ( sumario Como Sala : C , 3 / 10 / 2000 Cita : EDJ5024 ( ED , 194-13 ) II . ENCABEZADO DE LÍNEA JURISPRUDENCIAL ¿ Las acciones para impugnar la convocatoria de una asamblea ordinaria y extraordinaria por la falta de requisitos establecidos en la ley o en el pacto social son susceptibles a jurisdicción constitucional o bien tramitarse en la vía ordinaria ? III . SOLUCIÓN BIPOLAR AL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO EN EL ENCABEZADO a . Sí es susceptible de acción constitucional , en forma preventiva o definitiva cuando la convocatoria no cumple con los requisitos de validez establecidos en ley . b . No es susceptible , ya que previo a acudir a la protección constitucional debe reclamarse los vicios en la asamblea misma , y agotarse la vía ordinaria contemplada es el articulo 157 del Código de Comercio . IV . DIAGRAMA DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL ! ! !"#$%#&&'()*$%+#,#%' - +./)#,%"#%&() 0 (&# 1 (,'#% 2 *%.)#% #$# -3 "*#%(, 2 ')#,'#%% 4 %* 51 ,#(, 2 ')#,'#%+(,%"#% 6 #" 1 #% 2 *% ! !
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