El fideicomiso es una institución que tiene su origen en el derecho romano con el ¨contrato de fideicomissum¨, que proviene del latín Fides que significa confianza y Commisum que significa encargo o comisión. Vale la pena aclarar que el fideicomiso es una institución jurídica parecida pero no igual al ¨trust¨, ésta última regulada en la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, denominada Ley aplicable al Trust y su reconocimiento, como una institución jurídica desarrollada por los tribunales de equidad en los países de common law.

La institución de fideicomiso en nuestro medio está regulada por los artículos comprendidos del 766 al 793 del Código de Comercio (C. de C.). En el contrato de fideicomiso participan tres partes, a saber:

1) Fideicomitente: Persona que transmite ciertos bienes y derechos al fiduciario afectándolos para fines determinados. El fideicomitente puede designarse a sí mismo como fideicomisario;

2) Fiduciario: Entidad quien recibe los bienes y derechos del fideicomitente con limitación de carácter obligatorio de realizar sólo los actos exigidos para cumplir con los fines del fideicomiso. Solo pueden ser fiduciarios los bancos establecidos en Guatemala y las instituciones de crédito con autorización especial de la Junta Monetaria; y,

3) Fideicomisario: Persona que adquirirá el provecho del fideicomiso. Conforme el C. de C. el contrato debe constar en escritura pública con la aceptación de fiduciario y consignando en el documento el valor estimado de los bienes fideicometidos.

Desde el punto de vista tributario el C. de C. establece que el documento constitutivo de fideicomiso y la traslación de los bienes fideicometidos al fiduciario está libre de todo impuesto, agregando que la devolución de los bienes fideicometidos al fideicomitente está exonerada de impuestos. Sin embargo, el contrato o acto donde se traspase o enajene los bienes inmuebles al fideicomisario o a terceros estará sujetos a todos los impuestos vigentes a la fecha del acto o contrato; empero, los fideicomisos testamentarios en lo referente a bienes inmuebles el impuesto estará sujeto al parentesco del fideicomitente con el fideicomisario.

Doctrinariamente la clasificación de fideicomisos que más se aproxima a nuestro medio es la siguiente:

a) Fideicomiso testamentario (art. 772 C. de C.);

b) Fideicomiso en garantía (art. 791 C. de C.);

c) Fideicomiso en administración (art. 771 C. de C.);

d) Fideicomiso emisor de certificados fiduciarios (art. 609 C. de C.);

e) Fideicomiso de inversión (art. 784 C. de C.); y,

f) Fideicomiso empresarial.

En el caso que el fideicomiso genere rentas gravadas deberá someterlas a la categoría de rentas contenida en el artículo 2 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, del Libro I de la Ley de Actualización Tributaria (LAT). De acuerdo con el artículo 22 del Código Tributario, Decreto 6-91 del Congreso y sus reformas, el fideicomiso es considerado como ente generador de obligaciones tributarias, calificando como responsable tributario al fiduciario, por lo que deberá inscribir al fideicomiso ante la Administración Tributaria, dentro del régimen fiscal que corresponda, obteniendo su propio número de identificación tributaria (NIT), así como llevar libros de contabilidad y otros que requieren las leyes especiales. Cabe subrayar que la excepción a favor de los bancos y sociedades financieras que establece el párrafo segundo del artículo 15 de la LAT no es aplicable a los fideicomisos.

Por no ser una persona jurídica el fideicomiso sino un contrato estamos frente a la figura de la utilidad, que de acuerdo con el artículo 4, numeral 3), literal a) de la LAT, establece que son rentas de capital las siguientes: Los dividendos, utilidades, beneficios y cualesquiera otras rentas derivadas de la participación o tenencia de acciones en personas jurídicas, entes o patrimonios residentes en Guatemala. En tal virtud, dichas utilidades cuando sean pagadas o puestas a disposición de los beneficiarios estarán afectas al 5% de impuesto sobre la renta, conforme el artículo 93 de la LAT. Para el caso de fideicomiso testamentario, las herencias, legados y donaciones están exentas del impuesto sobre la renta por lo que tributarán conforme la Ley sobre Impuesto de Herencias, Legados y Donaciones, al amparo del artículo 8, numeral 4, de la LAT. Adicionalmente, conforme el artículo 84, numeral 3, literal c, de la LAT, los aportes a un fideicomiso de garantía o a un fideicomiso testamentario y su devolución al fideicomitente no están sujetos a las reglas de ganancias o pérdidas de capital, ni tampoco dará lugar a la presunción de onerosidad, por lo que no procede la actualización de los valores de los bienes o derechos fideicometidos que fueron estimados en la escritura de transmisión, en beneficio de los beneficiarios.