Quisiera comenzar por lo más general para luego ocuparme, brevemente, de lo más específico. Inicialmente, entonces, me voy ocupar de la importancia de la formación de los jueces en general para luego referir, en particular, a la importancia de que los jueces  que revisan decisiones de las agencias de competencia, estén formados en esa área del derecho.

Las leyes y los reglamentos no son operativos por si mismos, sino que deben hacerse efectivo por medio de organismos y procedimientos que se ocupen de implementarlos. Por esa razón, con independencia de la calidad del derecho sustantivo, en los hechos la calidad del sistema legal depende, en buena medida, de su correcta implementación por medio de los organismos de aplicación en general y de los jueces que revisan esas decisiones en particular.  Una incorrecta interpretación o implementación de la ley puede desvirtuar su contenido afectando de hecho las soluciones normativas previstas en el sistema jurídico.

En la mayor parte del mundo son los jueces los últimos custodios de la Constitución y los intérpretes finales del sistema legal o al menos de su parte mas controvertida. Por lo tanto, jueces incompetentes que no conocen el derecho pueden tomar decisiones incorrectas desvirtuando el contenido del sistema legal. Malas decisiones inconsistentes de los jueces, por ejemplo, pueden inducir, en el campo de una actividad riesgosa cualquiera a mayor gasto innecesario en cuidado por parte de los dañadores potenciales o bien a la adopción de niveles de actividad que expongan a la sociedad a un nivel de riesgo demasiado alto, entre otras consecuencias adversas.  

Por ejemplo, en cualquier ámbito del sistema legal, decisiones inconsistentes pueden afectar la seguridad jurídica alentando mayor cantidad de pleitos innecesarios y socialmente costosos, simplemente porque las partes no conocen claramente cual es el derecho vigente. Por ultimo, y solo como para ejemplificar los problemas que esto implica, es claro que falta de seguridad jurídica tiene impacto negativo en la inversión lo cual a su turno afecta negativamente el crecimiento económico, del cual depende, en buena medida, el bienestar de las personas que viven en un país.  

De modo que en cualquier caso es evidente la necesidad de contar con jueces idóneos que conocen el derecho para cualquier ámbito del sistema jurídico, pero creo interesante  remarcar un par de diferencias que me parecen especialmente importantes para el caso del derecho de defensa de la competencia y que creo justifica al menos una sala especializada del máximo tribunal o corte de apelación, según el caso.

La primera es que a diferencia del caso medio  en otros ámbitos del sistema legal, los casos de defensa de la competencia afectan al interés económico general o dicho en otros términos a la sociedad en general, por lo cual el efecto de las malas decisiones tienen efectos adversos sobre personas que no son parte del proceso. El derecho de la competencia de hecho, en muchos países, se considera un derecho de tercera generación, lo que traducido en términos económicos implica que tiene efectos sobre la sociedad en general o una parte importante de personas que no son parte del proceso. Por otra parte, mientras que en un proceso “mas privado” las partes tienen modo de protegerse de los errores del Juez, o en todo caso tienen fuertes incentivos privados para escrudiñar la marcha del proceso, no sucede lo mismo en el caso de derecho de la competencia donde usualmente (exceptuando el caso de los Estados Unidos) es poca la ejecución privada de la ley, la que usualmente recae en la agencia y en los tribunales. 

Puesto en otros términos, en estos casos, la agencia es la mayor parte de las veces el “abogado” o “fiscal” y por lo tanto el nivel de escrutinio de los tribunales debería ser mayor que en aquellos casos exclusivamente privados donde las partes están bien representadas, tienen correctos incentivos y buena información sobre  la marcha del proceso. Por otra parte, en estos casos  los efectos de la sentencia son solo privados y no públicos o al menos, en promedio, no afectan a tanta cantidad de gente de manera indeterminada.  Por lo tanto, en materia de competencia los jueces probablemente tengan mayor responsabilidad en promedio que en muchos casos “más privados”, donde los efectos son mas limitados y donde hay mejor representación de las partes interesadas.

Otro aspecto central es la dificultad propia del derecho de la competencia que con independencia de algunos tópicos generales asociados a temas procesales, penales o de derecho administrativo, entre otros, sucede que el fondo del asunto es de naturaleza más bien económica. En general, tanto la agencia como los jueces que revisan las decisiones o resoluciones de la autoridad de aplicación, deben examinar si hay conducta anticompetitiva o la probabilidad de efectos anticompetitivos unilaterales o coordinados resultantes de una fusión.  Y esto requiere, al menos, de cierta comprensión aunque sea intuitiva de los principios generales de economía, puesto que de otro modo, por ejemplo, es muy difícil advertir si están dadas las condiciones de mercado para un concertación de precios, una política de precios predatorios o si hay daño a la competencia consecuencia de una discriminación de precios de tercer grado[2]. Y el problema es que la economía constituye una disciplina más técnica y por lo tanto más lejos del sentido común que el derecho, al menos en general.

Buena parte de la economía que se emplea en la mayor parte de los casos de competencia, creo, pueden ser expuestos en términos intuitivos de modo que sea comprensible para un lector competente. De todos modos, siempre hay términos técnicos implicados y por otra parte, los jueces o el juez, examinan decisiones de la agencia que por propia especialidad tiene muchas mas formación en economía y derecho de la competencia que los jueces.  En este sentido, es obviamente deseable que la agencia de competencia haga un esfuerzo por “traducir” buena parte de la economía empleada en conceptos claros e intuitivos que muestren la racionalidad del caso de manera convincente.  Pero aun en esa hipótesis,  para examinar de modo correcto sin consecuencia adversas para los mercados y los consumidores en particular, es fundamental contar con Jueces con formación en este campo o que al menos tengan alguna familiaridad con conceptos básicos de economía y lectura de gráficos[3].

En suma, dado que mucho de lo que se debate en buena parte de los casos de competencia se puede representar por medio de intuiciones económicas más o menos compartidas, y asumiendo cierto esfuerzo de la agencia por traducir el caso a conceptos claros e intuiciones, las que usualmente son suficientes para fundar el caso, basta con cierta familiaridad del Juez con conceptos básicos de economía y derecho de la competencia, la que en parte puede ser suplida por investigación ad hoc. Para casos complejos, desde luego, resulta ineludible contar con peritos que contribuyan a una mejor decisión judicial.

Por ultimo, dado el carácter internacional de esta área del derecho, dado a mí entender por el hecho de que en buena medida es economía aplicada, creo que el Juez que revisa casos de defensa de la competencia puede encontrar valiosa ayuda en el derecho comparado.  Usualmente los casos tienen una estructura común con independencia de la jurisdicción y siempre es posible aprovechar la mayor experiencia de tribunales mas experimentados al menos como una primera aproximación para casos complejos de derecho de la competencia.

Creo que hay bastante mas para decir sobre este asunto, pero para resumir: (a) en derecho de la competencia es central que el Juez cuente con mas formación que otras áreas del derecho en tanto el mayor impacto de sus decisiones que afectan al publico en general (consumidores) los que no siempre están bien representados e informados, o al menos no lo están como en casos privados donde las partes intervienen de manera directa en el proceso. Por otra parte (b) en derecho de la competencia se suma el problema de que básicamente constituye un área del derecho con demasiado contenido económico explicito por lo cual es importante que el Juez, al menos, este ligeramente familiarizado con conceptos básicos de teoría económica. Esta mayor dificultad del derecho de la competencia pide al Juez revisor mayor formación y preparación que la mayor parte de los casos o al menos que caso medio. En este sentido, (c) puede ser de gran ayuda examinar en detalle el derecho comparado, aprovechando la mayor experiencia de otros tribunales en casos donde la estructura del caso bajo examen es similar.

[1] El autor es Vocal de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia de Argentina. Es profesor regular y director de la Maestría en Derecho y Economía de la Universidad Torcuato Di Tella y profesor de economía en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, donde fue Secretario del Departamento de Ciencias Sociales y Becario de Investigación.

[2] Cualquiera sea la meta del derecho de la competencia, es claro que cualquier candidato plausible es de contenido netamente económico. En general, sin embargo, se acepta hoy que la defensa de los consumidores es la finalidad central.  Ver, por ejemplo, John B. Kirkwood & Robert Lande, The Fundamental Goal of Antitrust: Protecting Consumers, Not Increasing Efficiency, 84 Notre Dame L. Rev. 191 (2008).

[3] Para una evolución del pensamiento económico y legal en derecho de la competencia, ver, E. Kovacic & Carl Shapiro, “Antitrust Policy: A Century of Economic and Legal Thinking”, 14 Journal of Economic Perspectives  1, 43-60 (2000).