La semana pasada publiqué la falta de fundamento legal por parte de la Administración Tributaria al no autorizar el pago directo del impuesto sobre la renta, para los contribuyentes inscritos al régimen opcional simplificado, resaltando la importancia del artículo 5 constitucional que establece que ¨lo que no está prohibido está permitido¨ y del artículo 41 del Código Tributario, Decreto no. 6-91 del Congreso y sus reformas, que en su segundo párrafo faculta al contribuyente solicitar que no se le practique retención de impuestos, obligándose a realizar el pago en forma directa a las cajas fiscales; advirtiendo, que si no le resuelven en el plazo de 15 días hábiles, la petición se tendrá por resuelta favorablemente. Para fortuna, el viernes de la semana pasada fue publicado en el Diario de Centro América, el Acuerdo de Directorio No. 002-2013, de la Superintendencia de Administración Tributaria, que en su artículo 1 establece: ¨Autorizar a la Administración para que, por intermedio de las Gerencias Operativas correspondientes, conozca y en su caso autorice la realización de pagos directos a los contribuyentes calificados en el Régimen Opcional Simplificado del Impuesto sobre la Renta, en sustitución de la retención definitiva a la que se refiere el artículo 48 de la Ley del Impuesto sobre la Renta.¨ Es de hacer notar, que una vez nace la obligación, es el contribuyente el responsable por el pago de sus impuestos, por lo que bajo ese punto de vista, las peticiones deben ser resueltas favorablemente, por constituir un vínculo jurídico de carácter personal, conforme el artículo 14 del Código Tributario.

Entrando al quid de la presente publicación, en la contratación internacional generalmente la retención de impuestos (WH) es un elemento a considerar en la negociación de servicios, toda vez que el efecto tributario se materializará al momento del pago, acreditación en cuenta bancaria o al momento que se ponga a disposición de no residentes rentas gravadas, al tenor del artículo 105 de la Ley de Actualización Tributaria, (LAT, en adelante) Decreto No. 10-2012 del Congreso. En la vida real, el prestador de servicios no domiciliado y sin establecimiento permanente, negociará que su pago sea neto de impuestos, corriendo a cargo de dicho impuesto la parte contratante domiciliada en Guatemala.

En la práctica contable, la absorción de impuestos por parte de la contratante se denomina ¨gross up¨, que básicamente es una fórmula matemática que se utiliza para equilibrar por un lado la determinación del impuesto a cargo del contribuyente no residente conforme a la ley, y por el otro lado para cumplir con el pago pactado, especialmente por servicios especializados, sin los cuales no se podría conservar o generar la fuente de las rentas. La LAT no contempla el procedimiento de absorción del impuesto (gross up), pero tampoco lo prohíbe tácita o expresamente; sin embargo, al referirse a los gastos deducibles, contenidos en el artículo 21, inciso 15, establece que son deducibles los impuestos efectivamente pagados por el contribuyente, exceptuando el impuesto sobre la renta cuando no constituyan costo. Como puede apreciarse, el párrafo anterior faculta la absorción del impuesto como costo o gasto deducible una vez cumpla con dichos requisitos.

En ese orden de ideas y abundando en argumentos a favor de la práctica de gross up, merece traer a colación el artículo 10 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto no. 2-89 del Congreso y sus reformas, que establece las reglas para aclarar los pasajes obscuros de una ley, atendiendo al orden siguiente:

a) A la finalidad y al espíritu de la misma;

b) A la historia fidedigna de su institución;

c) A las disposiciones de otras leyes sobre casos o situaciones análogas; y,

d) Al modo que parezca más conforme a la equidad y a los principios generales del derecho.

Entonces, obligado es subrayar que la historia fidedigna de la institución denominada ¨gross up¨, es un legado del artículo 63, segundo párrafo, de la abrogada Ley del Impuesto sobre la Renta, contenida en el Decreto no. 26-92 del Congreso y sus reformas.